【建纬观点】关于合伙型私募基金“双”主现象的新规定

吴炜春，毕业于上海大学知识产权学院，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权以及私募基金的诉讼和非诉讼法律事务服务。

自8月份以来，中基协就私募基金管理人的登记申请、重大事项变更申请以及基金产品备案申请提出了更为严格的监管要求。其中一个新变化就是AMBERS系统取消了“双管理人”备案端口，同时又要求如果私募基金管理人与普通合伙人（GP）/执行事务合伙人不一致的，需要上传管理人与GP存在关联关系的证明文件。因此，笔者就合伙型私募基金的“双”主现象，双GP与双管理人做简单探讨。

首先，应当明确GP不一定是执行事务合伙人，基金管理人也不一定是执行事务合伙人，

1. 根据《合伙企业法》的规定，普通合伙人GP是指成立有限合伙企业时，对合伙企业债务承担无限连带责任的主体。执行事务合伙人是指按照合伙协议的约定或者接受全体合伙人的委托，对外代表合伙企业并执行合伙事务的普通合伙人。合伙型私募基金可以有两个以上GP，也可以有两个以上执行事务合伙人，但是执行事务合伙人必定是GP。执行事务合伙人的职责主要是执行合伙事务，实际运营和管理基金，对私募金承担无限责任。同时，其实际运营和管理合伙制基金的权限可以授权给其他主体。

2. 根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金管理人是指经登记后开展私募投资基金业务，发行和管理私募投资基金的资产管理机构。私募基金管理人的职责主要是发行并管理私募基金，但不承担无限责任。可以有两个以上管理人。

因此，GP与私募基金管理人产生的法律渊源不同，在私募基金中担任的角色与职责也有不同，在合伙型私募基金法律关系中，当执行事务合伙人又是私募基金管理人时，两个法律关系竞合。当执行事务合伙人并非私募基金管理人时，两个法律关系则并存。双GP不一定是双管理人机制，双管理人也未必是双GP。

当多家主体共同参与运作同一个私募基金时，为了满足各方商业合作的需要，双GP模式是最常见的模式，一个代表管理方，一个代表出资方。根据中基协发布的《私募基金合同指引3号》的规定“合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理人”。因此，双GP模式下，又出现了以下两种主要模式：

1. 双GP单一管理人模式，其中又分为两种情形：

(1) 一个GP具备管理人牌照，并担任基金的管理人、执行事务合伙人；另一个GP则不具备管理人牌照。

(2) 双GP均不担任基金的管理人，由具备管理人资质的第三方担任。

2. 双GP双管理人模式，也可以分成三种情形：

(1) 两个GP都担任基金的管理人；

(2) 其中一个GP担任管理人，另外一个管理人由第三方担任。

(3) 两个GP都不担任管理人，均由第三方担任。

当合伙型私募基金采用非GP基金管理人时，相较于GP担任基金管理人，对基金的投资人来说存在较大的风险，由于该基金管理人不担任GP，即对基金不承担无限连带责任。为了避免或减少部分管理人不承担无限连带责任发行产品或部分GP借其他管理人资质发行产品的行为，中基协就提出了无论是双GP还是双管理人，只要是非GP担任管理人的，合伙型私募基金只能委托GP关联方作为管理人，在备案时必须提交管理人与GP存在关联关系的证明文件，否则将无法顺利通过审核。

根据《私募投资基金合同指引1号》第二十二条规定：“存在两个以上（含两个）管理人共同管理私募基金的，所有管理人对投资者承担连带责任。管理人之间的责任划分由基金合同进行约定，合同未约定或约定不清的，各管理人按过错承担相应的责任”。实践中，双管理人或多管理人模式下，同一私募基金设置不同的管理人执行不同的管理与运营工作，比如事务类管理人主要负责募集、运营等工作，投资类管理人则专门负责投资事项。尽管管理人对投资者承担连带责任，但是仍然无法有效解决权责划分问题。之前中基协就双管理人产品的备案，都要求说明设置双管理人的原因、明确各个管理人的权责划分以及纠纷解决机制。为了有效的避免双管理人或多管理人权责不分、管理不规范的行为，中基协目前暂停了双管理人的私募基金产品系统备案，但是尚未有正式的规定出台。

根据中基协的最新要求，如果合伙型私募基金产品的管理人与GP非同一主体的，要求上传管理人与GP存在关联关系的证明文件。同时AMBERS系统中还对关联方特别进行备注，即“根据《企业会计准则第36号》：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。同时，如普通合伙人系由基金管理人高管团队及其关键岗位人员出资的情形，同样认定为存在关联关系。”

这里对关联方的认定与在基金管理人登记备案中的定义不同，基金管理人登记时中基协对关联方的提示说明显示，关联方是指受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构、冲突类业务机构或相关服务机构。

《企业会计准则第36号》第4条详细列出了构成企业关联方的是“（一）该企业的母公司。（二）该企业的子公司。（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。（四）对该企业实施共同控制的投资方。（五）对该企业施加重大影响的投资方。（六）该企业的合营企业。（七）该企业的联营企业。（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。”

同时《企业会计准则第36号》第5条和第6条还明确了不属于关联方的是“（一）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。（二）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。（三）与该企业共同控制合营企业的合营者。（四）仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业。”

目前就基金产品关联方的备案情况还有待进一步的实例研究，笔者建议在做产品备案时应当根据《企业会计准则第36号》对关联方认定范围做综合考虑，不仅仅局限于AMBERS系统的提示。